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从案例来看《刑法》第 397

2018-03-06 15:13:55 东莞律师网 阅读

从案例来看《刑法》第 397  条的适用

刘海波

*

泰州市人民检察院,江苏 泰州 225300

【 摘要】我国《刑法》第 397 条第一款规定:国家机关工作人员滥用职权或者玩

忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者

拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。

本条文是关于滥用职权罪与玩忽职守罪的规定,这两个罪名是检察机关反渎职侵权部

门查办最多的渎职罪名,然而该条文在适用过程中确存在种种争议。本文将以两个案

例为切入点,简单阐述对该条文适用的理解和建议。

【 关键词】《刑法》第 397 条;缺陷;适用

案例一:张某为城西拆迁项目指挥部指挥长,在审核被拆迁人李某的营业用房经

营年限的过程中,未认真审核证明材料的真实性,使得李某多获得了 3 年的经营年限

补偿共计 25 万元;在审核被拆迁人王某的房屋产权资料时,未按照规定认真审核资

料,未能发现资料造假的情况,致使王某多获得补偿 27 万元。

案例二:赵某为城东拆迁项目指挥部指挥长,在审核被拆迁人钱某的营业用房经

营年限的过程中,未认真审核证明材料的真实性,使得钱某多获得了 3 年的经营年限

补偿共计 25 万元;在审核被拆迁人孙某的房屋性质资料时,明知该房屋为违章建筑,

却违反规定确认为合法建筑,致使钱某多获得补偿 27 万元。

一、司法实践中存在的困境

上述两个案例是根据我们在司法实践中遇到的真实案例整理改编而成,借以更直

观的说明《刑法》第 397 条第一款在适用过程中存在的难点。

《刑法》第 397 条第一款规定了滥用职权罪和玩忽职守罪,根据通说这两个罪名

的根本区别在于滥用职权罪主要是由故意构成;而玩忽职守罪主要由过失构成。此外,

2013 年 1 月 9 日开始施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案

件适用法律若干问题的解释(一)》(以下简称《解释(一)》)则规定:滥用职权或玩

忽职守的立案标准为造成 30 万元以上的经济损失。

根据《刑法》以及《解释(一)》的规定就存在这样一个困境:案例一中张某实

施的两个为过失行为,明显符合玩忽职守罪的构成要件,两个玩忽职守行为造成的经

济损失合并计算,共造成 52 万元的经济损失,达到了玩忽职守罪的立案标准;案例

二中赵某存在一个过失行为,因玩忽职守行为造成 25 万元损失,还存在一个故意行

网络出版时间:2014-10-17 15:37

网络出版地址:http://www.cnki.net/kcms/detail/14.1188.D.20141017.1537.018.html

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为,因滥用职权行为造成 27 万元的损失,那么根据《解释(一)》的字面意思来理解,

既达不到玩忽职守罪的立案标准,也达不到滥用职权罪的立案标准。这就出现了主观

恶性较大的故意行为不受追究,而主观恶性较小的过失行为却要受到追究的情形,这

一结果明显不符合法理和情理。

二、现行立法分析

面对上述法律适用存在的不合理现象,我们从立法角度、理论角度以及文义角度

对这两个罪名进行简要的分析,以发现其中的矛盾点。

首先,我们从既遂状态的角度以及立法表述的角度来分析这两个罪名。根据我国

《刑法》第 397 条第一款的规定,行为人有滥用职权或者玩忽职守的行为的,还必须

要造成“公共财产、国家和人民利益的重大损失”才构成犯罪,是典型的结果犯。而

《解释一》关于“造成经济损失 30 万元以上”才能达到立案标准的规定也从侧面印

证了这一点,须造成一定后果才能构成犯罪。

其次,我们从两个罪名的主观方面来分析。滥用职权罪的主观方面主要是由故意

构成,少数情况下可以由过失构成。其中故意,既可以是直接故意,也可以是间接故

意;表现为过失的滥用职权,既可以是过于自信的过失,也可以是疏忽大意的过失。

玩忽职守罪的主观方面主要由过失构成,少数情况下也可以由故意构成。

再次,我们从文义解释的角度来分析这两个罪名的字面意思。滥用职权,是指国

家机关工作人员超越职权,违法决定、处理其无权决定、处理的事项,或者违反法定

程序处理公务。玩忽职守,指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或者不正确履

行职责。因此,从滥用职权与玩忽职守两个词组的字面意思来理解,两者的主要区别

在于行为的方式,即积极实施或消极实施,凡是积极主动创造条件违法行使职权的是

滥用职权,而消极懈怠、不履行或放弃履行自身职责的是玩忽职守。

结合上面的分析我们可以发现,在《刑法》第 397 条的立法过程中,对于滥用职

权罪与玩忽职守罪的,理论关注的是结果,立法落实的却是行为;理论关注的是主观

罪过,立法贯彻的却是客观方式。这种理论研究与立法实践的偏离,一定程度上造成

了法律适用的混乱。

三、解决问题的一点想法

笔者认为应将《刑法》第 397 条第一款滥用职权罪和玩忽职守罪设定为行为犯,

而将造成的经济损失作为量刑情节来考量。即规定只要是国家机关工作人员有滥用职

权或者玩忽职守的行为并且情节严重的就可以构成犯罪,至于行为人的主观罪过是故

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意还是过失、造成的经济损失的具体数额、社会影响的恶劣程度则可以作为量刑情节

来考量。将《刑法》第 397 条第一款作这样的修改有以下三点好处:一是加强了打击

渎职侵权犯罪的力度,凡是有滥用职权或者玩忽职守的行为且情节严重的都将受到打

击,这将有效的降低滥用职权犯罪、玩忽职守犯罪的发案几率,减少由此造成的经济

损失;二是避免了以行为人的主观方面来对滥用职权犯罪以及玩忽职守犯罪来做机械

的区分,而这也是符合立法本意的,因为《刑法》立法过程中对两种不同行为设置了

相同刑罚尺度;三是无需对现行立法做过大的修改,无需参照国外立法,将《刑法》

第 397 条拆分为数个不同的罪名。

参考文献:

[1] 康党辉. 滥用职权罪若干问题研究[D]. 中国政法大学, 2010.

[2] 高铭暄主编. 刑法学原理(第2卷)[M]. 北京: 中国人民大学出版社, 1993.

[3] 储槐植, 杨书文. 复合罪过形式探析[J]. 法学研究, 1999(1).

[4] 李永鑫, 吴步钦. 滥用职权罪散论[J]. 人民检察, 1998(03).

[5] 田书彩. 滥用职权罪与玩忽职守罪的异同[J]. 人民检察, 1998(03).

* 作者简介:刘海波(1986-),男,江苏靖江人,汉族,研究生,研究方向:民商法。


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